تعريف عقد الكفالة وفقًا للمادة ٧٧٢ من القانون المدني المصري بأنهعقد يلتزم بمقتضاه شخص يسمى الكفيل بأن يضمن الوفاء بالالتزام إذا لم يفِ به المدين عند حلول الأجل ، وبالتالي فإن عقد الكفالة يترتب عليه التزام تابع يضمن الوفاء بالالتزام الأصلي إذا لم يفِ به المدين.
ولا يُشترط أن يكون الالتزام المكفول مبلغًا من النقود، فقد يكون التزام بعمل أو امتناع عن عمل أو تقديم شيء. والكفالة تتم بين طرفين، الكفيل والدائن. ولا يعتبر المدين طرفًا في عقد الكفالة و في الغالب تُلزم جانبًا واحدًا وهو الكفيل. كما أن الكفالة في الغالب بلا مقابل، حيث أن الكفيل يبرمه تبرعًا.والقواعد التي تنظم عقد الكفالة قواعد مكملة وليست قواعد آمرة، ومن ثم يجوز الاتفاق على ما يخالف حكمها، وبالتالي فهي إذا كانت حسب الأصل مُلزمة للكفيل وحده فقد يتفق عند إبرامها على التزام الدائن ببعض الالتزامات فتصبح مُلزمة للجانبين.
كما قد يتفق على حصول الكفيل على مقابل للكفالة فتعتبر في هذه الحالة عقد معاوضة وليست تبرعًا. الكفالة دائمًا اتفاقية، لأنها عقد، والكفيل لا يلتزم بها إلاّ بإرادته واختياره. ولكن من حيث مصدر سبب قيام الكفالة، فقد يكون سبب الكفالة نص في القانون يلزم المدين بأن يقدم كفيل.وقد يلتزم المدين بالكفالة بمقتضى حكم قضائي كما في حالات النفاذ المعجل إذا اقترنت بتقديم كفيل. وقد يلتزم المدين بتقديم كفيل بناء على اتفاق بينه وبين الدائن.وفي حالة تعدد الكفلاء فلا تضامن بينهم إلاّ إذا وجد نص.ولضمان جدوى الكفالة الشخصية كتأمين مدني يُشترط أن يكون الكفيل موسرًا لتفادي خطر إفلاسه أو إعساره. هذا وقد تطلب القانون مجموعة من الشروط يجب توافرها في الكفيل وهي 
الشرط الأول:
أن يكون الكفيل أهلا لإبرام عقد الكفالة - يُشترط في الكفيل أهلية التبرع.
ولذلك يجب أن يكون الكفيل كامل الأهلية عند إبرام عقد الكفالة.
وهذا الشرط غير مستمر، بمعنى أنه إذا أصاب الكفيل عارض من عوارض الأهلية أو مانع من موانعها فهذا لا يضعف الضمان.
الشرط الثاني:
أن يكون الكفيل موسرًا - يُشترط في الكفيل أن يكون موسًرًا
وهذا الشرط مستمر، بمعنى أنه يُتشرط أن يستمر الكفيل موسرًا وقادرًا على الوفاء بالدين حتى حلول الأجل إذا لم يفِ به المدين.
والمدين الملتزم بتقديم كفيل هو الذي يقع عليه عبء إثبات يسار هذا الكفيل.
ويسار الكفيل يقاس بما لديه من أموال كافية للوفاء بالدين الذي كفله سواء كانت منقولات أو عقارات، وسواء كانت ملكية شائعة أو مفرزة، متى كان ذلك كافيًا للوفاء بحق الدائن.
ويستطيع الدائن أن يثبت أن هذه الأموال أو بعضها متنازع فيها أو يصعب التنفيذ الجبري عليها، لبعدها وسهولة تهريبها، أو كانت مرهونة أو عليها حق عيني كحق الانتفاع. وتوافر صفة اليسار أو الاقتدار مسألة موضوعية يترك تقديرها لقاضي الموضوع، لأنه هو من يقدّر إن كان الكفيل المراد تقديمه موسرًا.
والمشرع أوجب على المدين أن يقدم كفيلا موسرًا، ولذلك فإن المدين مسئول عن يسار الكفيل وقت تقديمه ووقت الوفاء بالالتزام، فلو كان الكفيل موسرًا ثم أعسر التزم المدين بتقديم كفيل آخر موسر.
الشرط الثالث:
أن يكون الكفيل مقيمًا في مصر،يشترط القانون المدني لمصري أن يكون الكفيل مقيمًا في مصر.
وهذا الشرط مستمر، بمعنى أنه يُتشرط استمرار إقامة الكفيل في مصر حتى يتم الوفاء بالالتزام.
والهدف من هذا الشرط تسهيل تعقب الكفيل والتنفيذ على أمواله في الأحوال التي حددها القانون.
ويصح أن يكون الكفيل أجنبيًا ما دام مقيمًا في مصر.
يجب توافر الشروط الثلاثة السابقة عند إبرام عقد الكفاله ويتعين استمرار هذه الشروط، ما عدا شرط الأهلية، إلى أن يتم الوفاء بالدين.وإذا تخلف أحد الشروط جاز للدائن بأن يتمسك بضرورة تقديم كفيل آخر.
وعند وفاة الكفيل لا يلتزم المدين بتقديم كفيل آخر، لأن التزام الكفيل يبقى في تركته.
ومن الممكن اعتبار تخلف شرط اليسار والإقامة إضعافًا للتأمين ومن ثم يسقط الأجل إذا كان إضعاف التأمين يرجع إلى سبب لا دخل لإرادة المدين فيه، طالما لم يقدم المدين كفيلا كافيًا.
ولم يشترط القانون المصري في الكفيل أن يكون محمود السيرة، حسن السمعة، إذ يشترط فقط أن يكون الكفيل موسرًا ومقيمًا في مصر، ولم يشترط أن يكون الكفيل مقيمًا في نفس موطن إقامة المدين كما فعل القانون الفرنسي. ويضمن المدين استمرار يسار الكفيل، واستمرار الإقامة في مصر.كما يمكن للمدين أن يقدم تأمينًا عينيًا كافيًا عوضًا عن الكفيل في حال تخلف أحد الشروط.
خصائص عقد الكفالة.أولا: الكفالة عقد رضائي.
لم يشترط المشرع المصري أي شكل لانعقاد الكفالة.
ولذلك فالكفالة هي عقد رضائي يكفي لانعقاده توافق الإرادتين على إبرام العقد.
ويتحقق لتراضي بتبادل التعبير عن الإرادتين.
ولا يغير من ذلك من وجوب إثبات عقد الكفالة بالكتابة، لأن الكتابة التي استلزمها المشرع بالنص ليست ركنًا للانعقاد لا ينعقد بدونها عقد الكفالة وإنما هي طريقة من طرق الإثبات.
ويجوز إثبات الكفالة بما يقوم مقام الكتابة، كالإقرار واليمين، وبالتالي فإن الكفاله من العقود الرضائية لم يتطلب القانون لانعقاده شكلا معينًا، وهذا يتفق مع القاعدة العامة في إبرام العقود في القانون المدني المصري.
ويجوز إثبات الكفالة بالبينة أو شهادة الشهود وذلك عند وجود مبدأ الثبوت بالكتابة أو عند توافر مانع أدبي يمنع من كتابة عقد الكفالة.
ووفقًا للمادة ٧٧٣ من القانون المدني المصري فإنه لا تثبت الكفالة إلاّ بالكتابة، ولو كان من الجائز إثبات الالتزام الأصلي بالبينة أو شهادة الشهود، وهنا يكون المشرع قد خرج عن القواعد العامة للإثبات والتي تجيز الإثبات بالبينة إذا كانت قيمة التصرف لا تتجاوز ألف جنيه.
والعلة وراء ذلك أن التزام الكفيل من الالتزامات التبرعية والتي تحتاج إلى رضاء صريح وقاطع.
ثانيًا: الكفالة عقد ضمان شخصي.
تعتبر الكفالة عقد ضمان شخصي، حيث أنه عقد ضمان: لأنه يضمن للدائن الحصول على حقه من المدين الأصلي عند حلول الأجل، وإلاّ فإن الكفيل يلتزم بالوفاء بالدين إذا لم يفِ به في الميعاد المحدد.
وهذا العقد أو الضمان يزيد ثقة الدائن في الحصول على الحق.
وتعتبر الكفالة عقد ضمان شخصي: لأن ضمان حق الدائن يكون بضم ذمة الكفيل إلى ذمة المدين كضمان لحق الدائن، وهنا يضمن الكفيل الشخصي حق الدائن بكل ذمته المالية، ولكن إذا قدم الكفيل مالا مملوكًا له ضمانًا لحق الدائن فهنا تكون كفالة عينية.
وإذا أطلق لفظ الكفيل أو الكفالة دون تحديد فيكون المقصود هو الكفيل الشخصي والكفالة الشخصية.
ثالثًا: الكفالة عقد تابع.
إن التزام الكفيل هو التزام تابع لا يقوم بذاته بل يقوم ليتبع التزام أصلي على شخص آخر ليضمن الوفاء به.
وتعهد الكفيل بضمان وفاء هذا الالتزام تعهد تابع، لأنه يرتبط في وجوده وزواله بالالتزام المكفول.
ولذلك توصف الكفالة بأنها عقد تابعوفكرة تبعية التزام الكفيل تعني أن التزام الكفيل يتحدد في نطاقه بالالتزام المكفول، من حيث الصحة والبطلان والنوع والوصف، كما تقتضي التبعية أن يكون التزام الكفيل في حدود الالتزام المكفول وإلاّ تخلف التام الكفيل فيما زاد عن الالتزام الأصلي، فلا يكون بقيمة أكبر أو بشروط أشد، ولكن يجوز أن يكون التزام الكفيل أهون.
رابعًا: الكفالة عقد مُلزم لجانب واحد.
الكفالة حسب الأصل هي تعهد من الكفيل للدائن بضمان حقه لدى المدين.
ويقتصر دور الدائن على القبول.
ولذلك فإن الكفالة عقد ملزم لجانب واحد وهو جانب الكفيل، أما الدائن فلا يلتزم مقابل الكفالة بأي التزام.
ولكن ذلك لا يمنع أن تكون الكفالة عقدًا ملزمًا للجانبين، وذلك إذا تم الاشتراط عند إبرامها على الدائن التزامات لمصلحة المدين أو لمصلحة الكفيل، كأن يشترط الكفيل على الدائن نظير الكفالة أن يمنح المدين أجلا أو أن يتلزم الدائن للكفيل بمقابل ما نظير الكفالة.
ولكن عندما يلتزم المدين بمقابل للكفيل نظير الكفالة فإن عقد الكفالة يظل عقدًا ملزمًا لجاب واحد وهو الكفيل، لأن المدين ليس طرفًا في العقد.
كما أن الكفالة ليس تصرفًا بالإرادة المنفردة للكفيل بل عقدًا لا ينعقد إلا بتوافق إرادتي الدائن والكفيل.
واشتراط الكفيل مقابلا للكفالة لا ينفي عنها صفة الكفالة ما دام الكفيل يتعهد بتنفيذ التزام المدين إذا لم يقم بالوفاء.
خامسًا: الكفالة عقد تبرع.
يرى بعض الفقه أن الكفالة - حسب الأصل - من عقود التبرع بالنسبة للكفيل.
فالكفيل لا يحصل عادة على مقابل لالتزامه، بل يقوم بها متبرعًا سواء للدائن أو للمدين.
وهناك من يعتبر الكفالة بالنسبة للكفيل عقد معاوضة أغلب الأحوال، إذ يحصل الكفيل عادة على مقابل لكفالته، وهذا المقابل إما أن يؤديه الدائن أو يؤديه المدين.
والكفيل قد يكون متبرعًا للمدين بالكفالة، وقد يكون متبرعًا بحقه في الرجوع عليه بعد الوفاء بالدين، وقد لا يكون متبرعًا له بشيء من ذلك بل كفالة مقابل مبلغ نقدي مع حفظ حقه في الرجوع بما يوفيه للدائن. وكل هذا لا يؤثر في طبيعة العقد لأن العلاقة بين الكفيل والمدين خارجة عن هذا العقد، إذ أن المدين أجنبي عن عقد الكفاله.
ويترتب على اعتبار الكفاله من عقود التبرع اشتراط أهلية خاصة في الكفيل حتى يعتبر العقد صحيحًا وهي أهلية التبرع، ولذلك يجب أن يكون الكفيل كامل الأهلية.
والكفالة من العقود المدنية بحسب الأصل لكونها عملا تبرعيًا ولا يهدف من ورائها إلى تحقيق الربح، ونية التبرع لا تتفق مع العمل التجاري.والكفالة عقد مدني وليس تجاري حتى لو كان الكفيل تاجرًا، أو كان الالتزام المكفول تجاريًا.
فكفالة الدين التجاري تعتبر عملا مدنيًا حتى وإن كان الكفيل تاجرًا بحسب تعريف القانون التجاري.
الأستاذة رانيا عزت القلوعي للمحاماه والإستشارات القانونية