إذا أهمل المدين في استعمال حقوقه، بأن انطوت تصرفاته علي إهمال أو غش من جانبه بما يؤدي إلي إعساره أو الزيادة في إعساره، جاز للدائن أن يستعمل هذه الحقوق باعتباره نائبا قانونيا له، ويؤدي ذلك إلي حفظ هذه الحقوق بما يدعم حق الضمان العام المقرر بكل الدائنين.
شروطها:
أن يكون للدائن حق ثابت في مواجهة المدين، ولا يشترط أن يكون هذا الحق مستحق الأداء.
أن يكون للمدين حق من أي نوع كان كدين في ذمة شخص أخر أو حق عيني علي شئ من الأشياء.
أن يهمل المدين في المحافظة علي الحق بأن يسكت علي مطالبة مدينه بما يؤدي إلي سقوط حقه بالتقادم أو أن يتمايل في رفع دعوي استحقاق لحماية حق الملكية علي شئ ينازعه فيه شخص آخر.
أن يؤدي ذلك إلي إعسار المدين أو الزيادة في اعساره.
إذا رفع الدائن الدعوي نيابة عن مدينه عند توافر الشروط السابقة فيجب عليه أن يدخل هذا المدين في الدعوي حتي يصدر الحكم فيها في مواجهته فإذا لم يفعل ذلك كانت الدعوي غير مقبولة ولا يشترط إعذار المدين لاستعمال حقوقه.أثارها:الدائن لا يعمل لحسابه الشخصي ولكنه يعتبر نائبا عن المدين والنيابة في هذه الحالة نيابة قانونية مقررة بمقتضي القانون، في المادة ٢٣٦ التي تقرر أنه " يعتبر الدائن في استعمال حقوق مدينه نائبا عن هذا المدين ".
ويترتب علي الحكم السابق أن كل فائدة يجنيها الدائن في استعمال حقوق مدينه لا تعود عليه شخصيا، ولكنها تعود إلي المدين نفسه بما يؤدي إلي تدعيم ذمته المالية وتدعيم حق الضمان العام لجميع الدائنين فتكون الفائدة التي جناها الدائن الذي باشر الإجراءات هي اشتراكه مع سائر الدائنين الآخرين في ثمرة هذه الإجراءات دون اختصاصه وحده بها.وقد نصت علي ذلك المادة ٢/٢٣٦ مدني مقررة أن كل فائدة تنتج عن استعمال هذه الحقوق تدخل في أموال المدين وتكون ضمانا لجميع دائنيه.
أوجه الشبه بين الدعوي غير المباشرة ودعوي الصورية:هناك شبه واضح بين الدعويين من حيث الشروط والأحكام فلا يشترط فيهما أن يكون حق الدائن مستحق الأداء ولا أن يكون هذا الحق سابقا علي التصرف الصادر من المدين. دعوي الصورية والدعوي غير المباشرة تفيد جميع الدائنين علي السواء من اشترك منهم في الدعوي ومن لم يشترك. أوجه الخلاف: إذا طعن الدائن في العقد الظاهر بالصورية رفع الدعوي باسمه هو وإذا تمسك بالعقد المستتر نيابة عن المدين رفع الدعوي باسم هذا المدين. ويترتب علي ذلك أنه في الصورية يستطيع إثبات الصورية بجميع الطرق لأنه من الغير. أما في الدعوي غير المباشرة وهو يرفعها باسم المدين، فلا يستطيع الإثبات إلا بالطرق التي يستطيعها المدين. إذا طعن الدائن بالصورية، فليس في حاجة إلي إثبات إعسار المدين، أما إذا تمسك بالعقد المستتر نيابة عن مدينه، وحب عليه أن يثبت أن المدين يصبح معسرا أو يزيد إعساره إذا لم يتمسك بهذا العقد. إذا اختار الدائن دعوي الصورية، لن يستطيع المشتري أن يدفع هذه الدعوي بدفع خاص بالعقد المستتر أما إذا تمسك بالعقد المستتر نيابة عن المدين، كان للمشتري أن يدفع هذه الدعوي بكل الدفوع التي يستطيع أن يدفع لها دعوي البائع لو كان هذا هو الذي تمسك بالعقد المستتر.وعلي ذلك فالدائن يفضل دائما الطعن باسمه بالصورية في العقد الظاهر، فهذا أجدي له من التمسك بالعقد المستتر نيابة عن المدين عن طريق الدعوي غير المباشرة.
* محكمة النقض*
وحيث أن هذا النعي صحيح ذلك أنه لما كان المدين - وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة - يعتبر ممثلا لدائنه العادي في الخصومات التي يكون المدين طرقا فيها فيفيد الدائن من الحكم الصادر فيها لمصلحة مدينه كما يعتبر الحكم علي المدين حجة علي دائنه في حدود ما يتأثر به حق الضمان العام المقرر للدائن علي أمواله مدينه وللدائن ولو لم يكن طرفا في الخصومة بنفسه أن يطعن في الحكم الصادر فيها بطرق الطعن العادية وغير العادية، وكان السبيل لبحث أسباب العوار التي قد تلحق بالأحكام هو الطعن عليها بطرق الطعن التي حددها القانون علي سبيل الحصر، فإذا كان الطعن عليها غير جائز أو مان قد استغلق فلا سبيل لإهدارها بدعوي بطلان أصلية لمساس ذلك بحجيتها إلا إذا تجردت هذه الأحكام من أركانها الأساسية وكان الطعن بالصورية لا يجرد الحكم من أركانه الأساسية فإنه يكون من غير الجائز رفع الدائن لدعوي بطلان الحكم للصورية. لما كان ذلك وكانت الطاعنة قد تمسكت في دفاعها بحجية الحكم الصادر بصحة العقد ونفاذه قبل المطعون ضدهم السبعة الأول باعتبارهم دائني المطعون ضده الثامن الصادر ضده هذا الحكم فضلا عن نفاذ هذا العقد في حقهم بتسجيل صحيفة الدعوي قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية مما يترتب عليه عدن ملكية مدينهم المذكور للعقار تنبيه نزع الملكية مما يترتب عليه عدم ملكية مدينتهم المذكور للعقار المنزوعة ملكيته فإن الحكم المطعون فيه إذ قضي بعدم الاعتداد بهذا الحكم لصورية عقد البيع صورية مطلقة دون أن يشير إلي هذا الدفاع الجوهري يكون - فضلا عنا شابه من قصور في التسبيب - قد اخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن ].
« نقض جلسة ٢٤ يناير ١٩٨٠ س ٣١ ص ٢٧٦ »
[ إذا كانت المستأنفة قد تمسكت أمام محكمة الاستئناف بانها دائنة لوالدها بمبالغ تزيد كثيرا علي المبلغ الذي طالبها به المدعي بطريق الدعوي غير المباشرة مستعملا في ذلك حقوق ورثة والدها وقدمت إلي المحكمة تأييدا لدفاعها هذا مستندات جديدة لم يسبق لها تقديمها إلي محكمة الدرجة الأولي ومع ذلك قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف لأسبابه دون أن ترد علي المستندات الجديدة والدفاع المؤسس عليها فهذا الحكم يكون مشوبا بالقصور ].
« الطعن رقم ١٤٩ لسنة ١٦ ق - جلسة ١٩٤٨/٢/٥ »
الأستاذة /رانيا عزت القلوعي للمحاماه والإستشارات القانونية